Noir, Clandestin, Dissimulé...le travail

(Article L 324-9 et suivants du Code du Travail)

La présente note n’a pas pour objet de traiter des dessous de l’immigration, mais seulement des travers de la relation de travail : le travail, appelé communément "travail au noir", connu juridiquement d’abord sous le vocable "travail clandestin", puis depuis une loi du 11 mars1997 "travail dissimulé".

Le travail occulte est réprimé depuis une loi de 1940.

Il s’agit d’un délit puni de 3 ans d’emprisonnement et de 225.000 € d’amende (45.000 € pour les personnes physiques), peines aggravées en cas de récidive et en cas d’emploi déguisé d’un mineur soumis à l’obligation scolaire.
Il faut y ajouter des peines complémentaires telles que : interdiction d’exercice, exclusion des marchés publics, affichage, et des sanctions propres au Droit du Travail (voir plus loin).
La présente note n’a pour objet que de traiter du travail dissimulé au regard du Droit du Travail (article L 324-9 et suivants du code du travail) et plus spécialement de la forme la plus répandue de travail dissimulé : la dissimulation d’emploi salarié.

Il existe en effet 2 formes de travail dissimulé :

   la dissimulation d’activité

   la dissimulation d’emploi salarié

La dissimulation d’activité est caractérisée par l’absence d’immatriculation (ou l’absence d’inscription modificative) au Registre du Commerce et des Sociétés ou au Registre des Métiers, ou par le fait de se soustraire aux déclarations exigées par les organismes de protection sociale et par l’Administration Fiscale. Il s’agit donc d’une activité occulte.

La dissimulation d’emploi salarié, objet de la présente note, consiste à "dissimuler totalement ou partiellement des travailleurs" :

   En ne procédant pas à la déclaration d’embauche

   En ne remettant pas de bulletins de salaire, ou en remettant des bulletins de salaire ne comportant pas les mentions obligatoires

   En ne conservant pas les bulletins de salaire pendant une durée de 5 ans

   En mentionnant sur le bulletin de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué (dissimulation d’heures de travail).

Par "dissimulation d’emploi salarié", il faut entendre toutes situations révélant en fait l’existence d’un lien de subordination que l’une des parties (le plus souvent la partie dominante) a voulu cacher.

La dissimulation d’emploi salarié vise non seulement les relations directes entre un employeur et une personne qui travaille pour son entreprise, mais aussi toute relation salariale déguisée par exemple, sous forme de contrat de sous-traitance passé avec des artisans lorsqu’il est établi que l’artisan est dans une dépendance économique totale vis-à-vis de son donneur d’ordre, qu’il exerce son activité comme les salariés du donneur d’ordre, qu’il reçoit des ordres et des instructions du donneur d’ordre qui contrôle son travail…

La sous-traitance n’est alors qu’une fiction destinée à priver le contractant des règles du code du travail. Sous la forme d’un contrat de sous-traitance le contractant n’est en réalité qu’un salarié occulté.

Divers secteurs d’activités se sont illustrés dans ces pratiques marginales : bâtiment, transports routiers, artisans "taxi"…

D’autres montages juridiques ont parfois pour objet de déguiser une réelle relation salariale : contrat de mandat, franchise, contrat de stage, contrat de prestation de services conclu avec un travailleur présumé indépendant…

C’est l’absence de réelle autonomie du cocontractant, et donc finalement sa subordination juridique au donneur d’ordre qui sera constitutive du délit de travail dissimulé (par dissimulation d’emploi salarié).

C’est, le plus souvent, en cas de rupture de la relation contractuelle que le cocontractant sera tenté de se faire reconnaître en réalité titulaire d’un contrat de travail avec toutes les conséquences que cela peut impliquer : rémunération d’heures supplémentaires, salaire minimum, préavis de rupture, indemnité de licenciement, dommages et intérêts pour rupture abusive, droit aux allocations de chômage…

Dans toutes ces situations déguisées, il n’y a bien évidemment pas de déclaration d’embauche, de remise de bulletins de salaire… faits visés par l’article L 324-10 du Code du Travail.

La dissimulation doit cependant être délibérée.

L’infraction ne sera retenue par les tribunaux que s’ils constatent un comportement coupable et délibéré du "pseudo" employeur. Si un simple retard dans des formalités d’embauche pourra, dans certaines conditions, affranchir l’employeur de toute condamnation, l’absence de déclaration pendant plusieurs mois, pour plusieurs "salariés", entraînera une condamnation, a fortiori, si le comportement de l’entreprise révèle une politique générale.

Le caractère intentionnel a aussi été écarté lorsque l’employeur a attendu le lancement de son activité pour déclarer un salarié (dont l’embauche remontait à plusieurs mois), lorsque l’employeur a pu démontrer qu’il entretenait des contacts officiels et répétés avec divers organismes administratifs en lien avec l’embauche, lorsque l’employeur rencontrait des difficultés de gestion…

Mais ce qui pourra être admis pour une TPE, ne le sera probablement pas pour une PME et encore moins pour une grosse entreprise, dotée de services RH.

Il faut retenir que, d’une façon générale, les tribunaux font une analyse très stricte des situations qui leur sont soumises. Il convient donc d’être vigilant en respectant scrupuleusement les obligations sociales (déclarations d’embauches, remises de bulletins de salaire…) et en évitant des montages contractuels qui n’auraient d’autre but que d’éluder l’application des règles du Code du Travail.

Quelques mots sur cette forme de dissimulation d’emploi salarié constituée par la sous-évaluation du bulletin de salaire (dissimulation d’heures de travail).
Dans cette hypothèse, est mentionné sur le bulletin de salaire un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué. C’est en quelque sorte une "dissimulation partielle" d’un ou plusieurs salariés, pourtant régulièrement embauchés et à qui sont remis des bulletins de salaire.

La matière trouve son terrain de prédilection dans le non-paiement des heures supplémentaires (toutefois si l’absence de mention des heures supplémentaires sur le bulletin de salaire ne résulte pas d’une convention de forfait ou d’accord d’entreprise permettant un lissage du fait d’une modulation, d’une annualisation du temps de travail ou de la mise en place du temps choisi).

L’infraction vise là, notamment l’absence de paiement des heures supplémentaires ou complémentaires, mais aussi leur paiement déguisé sous forme de primes ou de "pseudo" frais de déplacement.

C’est le contentieux le plus important en matière de travail dissimulé.

Il appartient au salarié, non pas de prouver la réalité des heures supplémentaires, mais seulement d’apporter au tribunal "des éléments de nature à étayer sa demande". La preuve du temps de travail incombe aussi à l’employeur qui doit être à tout moment en mesure de justifier du temps de travail de ses salariés et sur une période de 5 ans (pointage, badgage, déclaration conjointe…).

Si la preuve d’un temps de travail supérieur à celui mentionné sur le bulletin de salaire est rapportée, l’employeur peut être coupable du délit de travail dissimulé, par dissimulation d’heures de travail.

Mais là aussi, encore faut-il que cette occultation ait été volontaire.

Le caractère intentionnel sera écarté, ainsi, par conséquent, que l’infraction de travail dissimulé, lorsqu’il existait entre les parties un différend sur l’existence ou le nombre d’heures supplémentaires, lorsque la réalisation d’heures supplémentaires n’apparaîtra qu’après expertise (de disques chrono tachygraphes par exemple…).

Là encore, c’est le caractère habituel, répétitif, la politique délibérée de l’entreprise, qui détermineront les tribunaux à entrer en condamnation.

Ce délit peut entraîner une condamnation pénale lourde (voir plus haut).

Alors que le non-respect des règles relatives au temps de travail n’est le plus souvent constitutif que d’une contravention, le délit de travail dissimulé est puni de peines correctionnelles.

Les tribunaux répressifs sont cependant rarement saisis de ces questions, sauf, par exemple, lorsque sont mis en évidence des trafics de masse de salariés clandestins…

Mais une sanction propre au droit du travail doit être mentionnée (article L 324-11-1 du Code du Travail) : en cas de rupture du contrat de travail, le salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire (reconstitué) en plus des diverses autres indemnités auxquelles il peut prétendre (avec divers aménagements cependant).

Cette étude, qui ne peut être exhaustive, a pour objet de porter à la connaissance des Chefs d’Entreprise que chacun peut être coupable de travail dissimulé par dissimulation de salarié (ou dissimulation d’heures de travail), sans le savoir, notamment en matière de temps de travail.

Il convient par conséquent d’être vigilant.

Il faut l’être d’autant plus que la Loi TEPA, n’accorde ses avantages qu’à la condition que la législation sur le temps du travail soit scrupuleusement respectée. La moindre incartade pourra ainsi remettre en cause les réductions de cotisations salariales et la déduction forfaitaire des cotisations patronales.