Clause de non-concurrence : encore et toujours !

Nous savons, depuis un arrêt rendu par la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, en juillet 2002, que l’existence d’une contrepartie financière est une condition de validité d’une clause de non-concurrence.

A défaut, la clause est nulle. Le salarié peut donc ne pas la respecter, ce qui ne signifie pas pour autant que tous les moyens redeviennent bons pour concurrencer son ancien employeur. Mais iI pourra, par exemple, s’installer à son compte avant l’expiration du délai qui était mentionné dans la clause de non-concurrence, ou s’engager auprès d’une entreprise concurrente dans le rayon d’action prévu par la clause, à la condition toutefois d’adopter une attitude loyale vis-à-vis de son précédent employeur (pas de détournement de clientèle, pas de débauchage d’anciens collègues de travail…), sous peine d’engager sa responsabilité civile (et peut-être aussi celle de son nouvel employeur).

Et s’il respecte une clause qui, finalement est nulle (parce que dépourvue par exemple de contrepartie financière), le salarié est, selon les tribunaux, "nécessairement" victime d’un préjudice dont il peut demander réparation sous forme de dommages et intérêts à son précédent employeur.

Certains employeurs ont cru contourner les difficultés nées de l’exigence d’une contrepartie financière en octroyant, contractuellement, une indemnité de non-concurrence dérisoire (lorsque, bien sûr, le montant de celle-ci n’est pas fixé par la convention collective).

Selon la Chambre Sociale de la Cour de Cassation (arrêt rendu le 15 novembre 2006), une contrepartie dérisoire équivaut à une absence de contrepartie et entraîne, là encore, la nullité de la clause de non-concurrence. La Cour ne précise cependant pas où se situe le seuil de la contrepartie dérisoire. Dans l’affaire jugée, il s’agissait d’une contrepartie financière mensuelle égale à 1/10ème du salaire brut mensuel : soit 2,4 mois de salaire pour une durée d’exécution de la clause de 24 mois.

En cas de litige, les tribunaux évalueront probablement l’ampleur des restrictions apportées par la clause de non-concurrence à l’exercice de l’activité professionnelle. Autrement dit, les juges procèderont à un contrôle de proportionnalité entre le montant de l’indemnité et les atteintes portées par la clause à l’exercice d’une nouvelle activité. Si la restriction est importante (que ce soit sur la durée de l’interdiction de concurrence, sur l’étendue géographique…) les juges seront exigeants sur le montant de la contrepartie financière. A défaut, ils seront plus libéraux.


Dernière nouveauté…
qui remet encore en cause de nombreuses clauses de non-concurrence :

On trouve des contreparties financières qui sont payées, non pas après la rupture du contrat de travail mais, en cours d’exécution du contrat par le versement au salarié, mois après mois, d’un supplément de salaire (pourcentage du salaire et des primes) et qui apparaissent d’ailleurs sur une ligne distincte du bulletin de salaire.

Ainsi, aucun paiement n’intervient après la rupture du contrat de travail puisque le salarié a été gratifié, mois après mois, de son indemnité de non-concurrence. Cette modalité de constitution de l’indemnité de non-concurrence, a aussi pour effet de faire dépendre le montant de cette indemnité à la durée du contrat de travail. A contrat long, indemnité importante de non-concurrence ; à contrat à durée réduite, indemnité réduite.

Cette modalité de paiement d’indemnité de non-concurrence au cours de l’exécution du contrat de travail vient d’être condamnée par la Chambre Sociale de la Cour de Cassation (arrêt du 7 mars 2007).

Peut-être, la Cour de Cassation a-t-elle suspecté dans cette démarche la volonté de certains employeurs de minorer la part qu’il voulait consacrer au salaire de base pour la compléter par une contrepartie financière de non-concurrence, ce qui ne crée en fin de compte aucune charge supplémentaire.

Mais surtout, pour la Cour de Cassation, la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence ne se conçoit que pour indemniser un salarié après la rupture du contrat de travail.

Le versement ne peut donc avoir lieu qu’après la rupture, c’est-à-dire lorsque le salarié, soumis à l’obligation de non-concurrence, se heurte aux difficultés de trouver un autre emploi. La contrepartie financière a justement pour finalité d’indemniser ces difficultés.

Beaucoup contesteront cette position nouvelle de la Cour de Cassation. L’essentiel n’est-il pas que les contraintes subies par le salarié, générées par la clause de non-concurrence, soient indemnisées, que ce soit au cours du contrat de travail, ou lors de sa rupture.

Toujours est-il que de telles clauses sont aujourd’hui illicites ce qui pourrait conduire un Conseil de Prud’hommes à prononcer leur nullité.

Toute somme versée mensuellement à un salarié, dans le but de l’indemniser par avance de ses possibilités limitées d’exercer un autre emploi, ne pourrait par la suite être imputée sur le montant définitif de la contrepartie financière.

Il convient donc d’interrompre le versement de ces pourcentages mensuels et de proposer au salarié une nouvelle clause de non-concurrence prévoyant le versement d’une indemnité uniquement lors de la rupture du contrat de travail.

Cela va imposer la révision des contrats de travail pour négocier de nouvelles clauses de non-concurrence et l’obligation de prendre une décision avec le salarié sur le statut des sommes jusque là versées (mais à tort) au titre de la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence.

Cet exercice sera assurément délicat car, s’agissant d’un élément de rémunération, l’accord du salarié est incontournable pour toute modification.

On ne saurait trop conseiller les parties de solliciter l’assistance d’un professionnel du Droit du Travail.


Quelques rappels :

La contrepartie financière est due au salarié, même en cas de licenciement pour faute grave, au terme d’un CDD, à l’occasion d’un départ en retraite et quel que soit l’auteur de la rupture : licenciement par l’employeur ou démission du salarié, voire prise d’acte de la rupture par le salarié puisque cette prise d’acte produit les effets d’un licenciement si des fautes peuvent être imputées à l’employeur, soit les effets d’une démission si aucune faute ne peut être imputée à l’employeur.

La plupart des clauses réservent cependant à l’employeur la possibilité de renoncer à la mise en œuvre de l’obligation de non-concurrence par le salarié. Mais attention, cette renonciation doit le plus souvent être exprimée dans le respect de certaines formes (LRAR, délai strict…).

Décidément, la clause de non-concurrence n’en finit pas de réserver des surprises !